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Responsabilidades de Directores de S.A.

El éxito o fracaso de las experiencias empresariales no depende necesariamente de la calidad de la gestión de los administradores. Por el contrario, la salida continua del mercado de ciertas empresas y el ingreso de otras constituye un ingrediente normal de la economía, necesario para depurarla y para favorecer la adecuada asignación y reasignación de los factores productivos. Muchas veces inciden en las crisis empresariales circunstancias de difícil previsión, como las fluctuaciones del ciclo económico general, la evolución nacional o internacional de los precios de los insumos y de los productos o servicios vigentes en determinado sector de actividad y las medidas gubernamentales. El mal desempeño de las empresas no siempre puede ser atribuido entonces al descuido, inoperancia o mala fe de sus directores o administradores.

PROBLEMAS. Quienes aceptan ocupar el cargo de director o administrador de una sociedad anónima, enfrentan principalmente dos problemas: el primero, la gran cantidad de obligaciones positivas que deben cumplir así como de prohibiciones que deben observar y el segundo, la dificultad existente conforme la ley para que puedan abandonar sus cargos en el momento en que decidan hacerlo.

En efecto, están sujetos a diversas obligac{mosimage}iones cuyo incumplimiento, ya sea por acción o por omisión, genera serias responsabilidades. Deberán conocer y aplicar el contrato social y la ley, tener la capacitación exigible según el tipo de actividad social y obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios, respondiendo ante la propia sociedad, sus accionistas o los terceros por el mal desempeño de sus cargos. No pueden realizar actos en competencia con la sociedad, tienen limitaciones para contratar con ella y se encuentran sometidos a una infinidad de restricciones y deberes específicos que resultan de diversas normas de derecho comercial, tributario, administrativo, laboral, penal y civil.

Por otra parte, según la ley de sociedades, los directores, aunque son designados en principio por un año, deberán continuar desempeñando sus cargos hasta que asuman quienes han de sustituirlos. Si resuelven renunciar, su renuncia debe ser aceptada por el directorio y si no es aceptada, continuarán en su cargo hasta que la próxima asamblea se pronuncie. Quiere decir que más allá de la dudosa constitucionalidad de las normas que así lo establecen y de la existencia de alternativas legales para salir de esa situación, algunas de las cuales han sido sugeridas por nosotros en un artículo de doctrina, los directores pueden verse atrapados en una situación que no desean

DESIGNACIONES. Como consecuencia de lo anterior, se fue generalizando la práctica de designar formalmente como directores de dichas sociedades ("directores de derecho"), a personas insolventes que actuaban como testaferros ("directores aparentes") de quienes sin ocupar dicha posición, y siendo muchas veces accionistas de la misma sociedad, eran los que tomaban en la práctica las decisiones, desempeñando así la función de directores ocultos ("directores de hecho"). Por otra parte, cuando quienes aceptaban el cargo de director eran los verdaderos interesados, ello era con frecuencia porque habían puesto sus bienes a buen recaudo, a nombre de testaferros o de sociedades con acciones al portador con directores también testaferros, o porque tenían sus fondos colocados en activos financieros externos o internos indetectables. Si bien ello no ocurría en todos los casos, la experiencia demostraba que a medida que la posición de los directores se iba haciendo legalmente más comprometida, se iba extendiendo el hábito de recurrir a directores aparentes. Lo más grave era que con una normativa tan severa se alcanzaban escasos resultados económicos, ya que dadas las prácticas indicadas, eran pocos los casos en los que en virtud de las acciones legales contra los directores responsables, se lograba cobrarles sumas significativas.

Se configuraba de esa forma un cuadro patológico cuyas causas debían ser analizadas y en lo posible removidas, perfeccionando el estatuto legal de los directores de manera que no se les impusieran cargas u obligaciones excesivas, sin perjuicio de facilitar la comprobación y represión de los abusos registrados en los casos en que dichos directores hubieran actuado con dolo o con grave negligencia o impericia. Se imponía también facilitar su renuncia cuando ya no desearan continuar desempeñando sus cargos.

AGRAVAMIENTO. El panorama descrito, de por sí poco auspicioso, ha resultado agravado en virtud de la reciente entrada en vigencia de diversas normas, como la ley Nº 18.159 de Promoción y Defensa de la Competencia, art. 19, la ley Nº 18.172 art. 346 y en especial la ley Nº 18.387, de concursos y reorganización empresarial.

Esta última ley crea nuevas y muy gravosas obligaciones para los directores y administradores, de las sociedades comerciales.

En especial, cabe referirse a su Título IX, que regula la "calificación del concurso". El incidente de calificación ya había sido previsto por la legislación anterior, pero solo para el caso de quiebra, para los comerciantes personas físicas y además con efectos fundamentalmente penales.

En el nuevo régimen, la calificación presenta alcances mucho más amplios por varios motivos. En primer lugar, porque tiene lugar no solo en caso de quiebra, cuyo equivalente en la reciente ley es la "liquidación de la masa activa del concurso", sino en general en caso de concurso, proceso mucho más amplio que abarca además etapas previas en las cuales es posible arribar a un acuerdo con los acreedores que evite la liquidación (especie de concordato).

En segundo lugar porque sus efectos abarcan no solo al deudor persona física sino también a los administradores o liquidadores de derecho o de hecho de la persona jurídica deudora y sus cómplices y a los miembros de su órgano de control interno.

En tercer lugar, porque la calificación del concurso como culpable provoca graves consecuencias de orden civil que antes no existían.

En cuarto lugar, porque entre las presunciones de culpabilidad se incluyen nuevas circunstancias, que no aparecían mencionadas en el Código de Comercio.

Pero además se prevé la adopción de medidas cautelares, como el embargo, que puede trabarse contra el deudor y también, entre otros, contra los directores o administradores de la persona jurídica deudora, aún de aquellos que lo hubieren sido durante los dos años previos a la declaración del concurso (arts. 24 y 25), se estatuye para el caso de concurso un régimen simplificado para la promoción de acciones de responsabilidad contra los administradores y otros sujetos (art. 52) y se incluyen disposiciones penales aplicables no solo al deudor persona física sino también a los socios y a los directores y administradores de hecho o de derecho de la persona jurídica deudora (arts. 248 y 249).

PRESUNCIONES. La ley enuncia diversas presunciones absolutas y relativas de culpabilidad. En virtud de las mismas, una vez que comprueba que las mismas se han verificado, el Juez calificará el concurso como culpable. Entre las presunciones absolutas se incluye por ejemplo, la llamada infracapitalización (cuando durante los dos años anteriores a la declaración del concurso los fondos o bienes del deudor hayan sido manifiestamente insuficientes para ejercer sus actividades), y también el hecho de no haber llevado contabilidad o de haber cometido falsedad en la misma. Entre las relativas, que el deudor no haya presentado en tiempo y forma los estados contables anuales, estando obligado a ello. La existencia de las presunciones impone a los administradores el deber de ser extremadamente cuidadosos en el cumplimiento de las obligaciones legales a las que las mismas refieren, dado que muchas de ellas en la práctica son a veces cumplidas en forma tardía o incompleta Los obliga en especial a controlar que los fondos o bienes de la sociedad sean suficientes para el ejercicio de las actividades a las que ésta se dedica.

Pero lo más grave es el contenido de la sentencia que declara culpable el concurso, la cual incluirá eventualmente la condena a los administradores y liquidadores de hecho o de derecho o a algunos de ellos a cubrir en todo o en parte el déficit patrimonial de la persona jurídica deudora (inciso final del art. 201), y también, pero ello necesariamente, la inhabilitación de los mismos "para administrar bienes propios o ajenos por un período de cinco a veinte años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período" (numeral 3 del art. 201). La ley española seguida por el legislador nacional al estructurar toda la nueva ley y especialmente en esta parte, disponía que la inhabilitación era solo para administrar bienes ajenos, siendo además el plazo más breve (de dos a quince años).

Es cuestionable la inclusión en la ley del instituto de la calificación del concurso. El mismo ha sido abandonado por otras legislaciones como la mexicana y la argentina (en esta última, la inhabilitación es automática pero solo por un año). Sorprende por tanto que se haya dado a las inhabilitaciones un alcance tan desmesurado, que ni siquiera aparecía en el modelo español. Preocupa sobre todo que la inhabilitación sea incluso para administrar bienes propios, la que convierte al inhabilitado durante un extenso período en una especie de muerto civil. Muy lejos ha quedado la regla del "fresh start", esto es de la conveniencia de dar a los fallidos la oportunidad de un nuevo comienzo.

CONCLUSIÓN. En definitiva, se trata de un régimen muy riguroso que hará más gravosa todavía la situación de los directores de sociedades, lo que además de fomentar la realización de prácticas indeseables para evadirlo, seguramente desalentará las inversiones que nuestro país tanto necesita. De ahora en adelante, será seguramente más difícil que personas capaces y solventes acepten el cargo de directores, debiendo quienes lo hagan conocer y tener muy en cuanta el catálogo de obligaciones y responsabilidades que asumen.

 

Por el Dr. EUGENIO XAVIER DE MELLO


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